Siempre he sido partidario de la necesidad de una interpretación evolutiva a través de la cual los tribunales (y en especial los tribunales constitucionales) adecuen la Constitución a las cambiantes circunstancias sociales y culturales. Solo así se puede mantener una 'Constitución viva', ya que esta norma tampoco puede reformarse continuamente. Pero todo tiene sus límites, y entre otros, el de que el Tribunal Constitucional ha de saber cuál es su papel, que puede ser el de interpretar y desarrollar la Constitución, pero no el de crear derechos que no existen o no derivan claramente de los existentes. Particularmente, en temas controvertidos, de gran trascendencia moral y en los que la sociedad se divide, es más prudente dejar un margen al legislador. Y claro está que eso pasará por respetar, salvo que sea abiertamente inconstitucional, la regulación derivada de la voluntad mayoritaria que representa al pueblo, pero no por convertirla en un derecho fundamental, sobre todo cuando no hay un consenso claro sobre el hecho de que tal derecho tenga un inequívoco fundamento constitucional.
Esto es independiente de lo que se piense sobre las cuestiones de fondo en grandes temas como aborto, eutanasia, matrimonio entre personas del mismo sexo y otros. Con un criterio razonable, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos suele aplicar en estas cuestiones el 'margen de apreciación nacional', que implica respetar las regulaciones diferentes en estos temas de los distintos Estados, al menos hasta que aprecia un consenso claro en ellos. Otros tribunales a veces han sido más audaces o activistas en la creación de derechos, pero en ocasiones han rectificado mucho más tarde. Es el caso del Tribunal Supremo de Estados Unidos sobre el aborto, considerado derecho constitucional durante los primeros seis meses del embarazo en Roe v. Wade (1973), decisión que décadas más tarde ha sido considerada profundamente errónea (Dobbs v. Jackson, 2022), no porque no pueda reconocerse tal derecho, sino porque no deriva la Constitución. El Tribunal Constitucional español parecía haberse situado claramente en la línea de la deferencia, respetuosa (con matices) con la decisión del legislador sobre el aborto en 1985, o sobre el matrimonio homosexual en 2012 (con una interpretación evolutiva que, sin embargo, difícilmente podría haber realizado en 2005). Es pronto para decirlo, pero quizá esa línea empieza a romperse con la sentencia sobre la eutanasia, y veremos qué dice sobre el aborto. Porque una cosa es convalidar la regulación legal, y otra muy diferente imponerla como la auténtica o correcta interpretación constitucional. Volveremos sobre esto.